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偽装請負の極端な解釈

第208号「客先常駐の今後」の補足です。

第208号「客先常駐の今後」
[Blog} http://www.gamou.jp/sailing/2008/08/post_453c.html
[HP]   http://www.kei-it.com/sailing/208-080811.html

偽装請負についてたまに極端な解釈をする人がいます。
極端な解釈とは例えば次のようなものです。
これらは正しいでしょうか?

(1)
「図208-1:社員のチーム常駐」のような委任契約そのものが偽装請負である。
(「請負」とは完成を約する契約であるが、委任契約の目的はサービスの提供であり、完成を約していないから偽装請負である(?))

(2)
「図208-3:社員の一人常駐」のような一人常駐は全て偽装請負である。

(3)
超過時間清算があるなら偽装請負である。

(4)
「図208-1:チーム常駐」のパターンで進捗会議などに個々の担当者(例では杉山さん)が出席したら、偽装請負である。(進捗会議の場で注文や相談を受ける可能性があるから。)

(5)
「図208-1:チーム常駐」のパターンでシステムがダウンした時などのいわゆる緊急時にA商事の社員が直接個々の担当者(例では杉山さん)に直接的な指示・指図を出したら、偽装請負である。

【回答】
(1)の回答
下記記事を参照してください。
「用語の基礎知識(請負・委任・派遣)」

偽装請負を論じる場合には「請負」には「委任」も含まれます。
下記は東京労働局「請負適正化のための自主点検表」からの引用です。

4.単に受託者が肉体的な労働力を提供するものとはなっていないこと。

□契約類型によって、契約書等に完成すべき仕事の内容、目的とする成果物、処理すべき業務の内容のいずれかが明記されている。

      (東京労働局「請負適正化のための自主点検表」より)

引用文中の「契約類型」は請負契約(民法632条)と委任契約(民法656条)を意味しています。

「完成すべき仕事の内容」という言葉は請負契約(民法632条)を意識して使われていますし、「処理すべき業務の内容」は委任契約(民法656条)を意識して使われています。そして、「契約類型によっていずれかが明記されている」ことが求められています。
委任の場合には、必ずしも「完成すべき仕事の内容」は必要ないのであり(委任でも「完成すべき仕事の内容」を決める場合もあります)、(1)の主張は間違いです。

(2)の回答
下記記事を参照してください。

「技術者の一人常駐」
http://www.gamou.jp/comment/2008/08/post_78b2.html

(3)の回答

サービスの提供のために必要な費用の償還請求ができるのは委任契約の基本的な性格です。

例えば、弁護士や公認会計士にコンサルティング業務を頼むときの基本形は、「時間清算+交通費」、または、「基本料金+超過時間精算+交通費」です。

もちろん、委任契約が全て時間清算だと言っているわけではありません。
そのような契約をすれば、時間清算は可能だと言っているのです。

労働局発行の「請負適正化のための自主点検表」で問題にしていることは「高度な技術・専門性がない単なる肉体的な労働力の提供」であるか否かです。

4.単に受託者が肉体的な労働力を提供するものとはなっていないこと。

□請負代金は、{労務単価×人数×日数または時間}となっていない。
但し、高度な技術・専門性が必要な場合を除く

     (東京労働局「請負適正化のための自主点検表」より)

(4)(5)の回答

進捗会議などに個々の担当者が出席して、その席上で委託者としての要望が出され、これを受諾しても請負ではないとは評価されないであろう。また、システムがダウンした時などのいわゆる緊急時は、ソフトウエア会社の担当者に対する直接的な指示・指図も許されるであろう。

(山崎 陽久著「ソフトウェア開発・利用契約と契約文例事例集」より)

(4)については、私は実際にこのように解釈した現場の例を知っています。
現場の業務に支障をきたし、数週間後、担当者も会議に出席するようになったそうです。

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